Fernando Mendoza Banda
Abogado, especialista en gobiernos locales y municipales
El Congreso de la República, con bombos y platillos ha anunciado, en tiempo récord, la derogación de la Ley 31876, norma que regulaba la ejecución de obras por administración directa, y algunos gobernadores regionales no tardaron en aplaudir la decisión, pues un grupo de ellos la había solicitado, con argumentos poco racionales.
Pero ojo, se trata de una ley que fue observada por el Ejecutivo y, el Congreso la aprobó por insistencia, es decir que estaban seguros de su necesidad. Algo adicional que llama la atención es que la norma derogada fue una iniciativa de la Contraloría General de la República, que no ha dicho nada hasta el momento.
Pero bueno, ¿qué significa ejecutar una obra por administración directa? Es cuando una municipalidad o gobierno regional actúa como empresa constructora sin serlo. Las entidades públicas pueden construir obras contratando, previo proceso de selección, a una empresa privada o construyendo ellas mismas, claro sin proceso de selección. Ahora, si un proceso de selección es todo un ‘dolor de cabeza’ para contratar una empresa constructora, imagínese cuántos dolores de cabeza se necesitan para comprar todos los insumos y materiales de construcción para una obra ejecutada por administración directa. Es por eso que no se entiende la derogación de la Ley 31876.
Cuando se contrata a una empresa constructora se le impone un plazo, en el caso de ejecución por administración directa no hay un plazo para la construcción. Si el privado se atrasa en el plazo, se le cobra una penalidad y en el caso de la municipalidad o gobierno regional constructor, si se atrasa no paga penalidad alguna. Seguro habrá oído de los adicionales, eso se da en las obras ejecutadas por los privados y es fiscalizado por la Contraloría. En el caso de las entidades públicas constructoras no hay control de los adicionales. Además, el privado debe entregar una carta fianza como garantía de cumplimiento del contrato, en la administración directa no hay garantía alguna.
Si una empresa privada incumple sus obligaciones contractuales en la ejecución de la obra se anula el contrato y el Osce la sanciona; en tanto que, si la entidad pública no cumple con el expediente técnico nadie la controla ni la sanciona. Es decir, en las obras por administración directa las municipalidades y gobiernos regionales son juez y parte.
Por otro lado, la ley liberaba a los alcaldes y gobernadores de las llamadas bolsas de trabajo impuestas por el sindicato de construcción civil, que funcionan de la siguiente manera: el sindicato exige que se contrate un número determinado de obreros designados por ellos de forma obligatoria, de allí algunos trabajadores fantasmas; lo que no ocurre en la empresa privada.
Lo más preocupante es que, en el caso de una obra ejecutada por un privado, la ley de contrataciones impone una garantía de siete años; es decir que, si luego de la construcción y durante los siete años siguientes aparece un defecto, es el contratista quien está obligado a arreglar el defecto con su dinero. Lo que no ocurre en las obras a cargo de las municipalidades y gobiernos regionales; aquí, si aparece un defecto lo tendrán que arreglar las propias entidades públicas, y claro, con el dinero de todos los contribuyentes.
También se cuestionó las 50 UIT como monto máximo para ejecutar una obra por administración directa, que se propuso en la norma derogada. Este monto tiene su antecedente en el decreto legislativo de fomento a la inversión privada en la construcción; donde la ley de fomento se aplica a construcciones con cifra menor a las 50 UIT, pero, además, dispone que los obreros de tales obras no cobren los sueldos de construcción civil, incluso pueden ser contratados por locación de servicios. Esta modalidad fue tomada por gobiernos locales y regionales, pero el Tribunal Constitucional, Servir y Sunafil les indicó que no podrían aplicarla porque no son empresas constructoras.
Por último, la ley derogada de forma exprés no impedía la ejecución de obras por administración directa, sólo las regulaba, pues a la fecha no existe ley que controle esta forma de construir, sólo existe una resolución de Contraloría de 1988; inclusive dispone algo que no se cumple, comparar si la obra ejecutada por las entidades públicas resultó en monto menor o igual que si la hubiera construido un privado.
La ejecución de obras por administración directa, es decir a cargo de las municipalidades y gobiernos regionales, debe obedecer al rol subsidiario del Estado. Sólo cuando los privados no tengan interés de ejecutar obras por el monto de su utilidad, deben intervenir las entidades públicas, por ello se da la necesidad de definir el monto de ejecución de las obras.
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